企業(yè)間的融資性買賣糾紛在當(dāng)前司法實務(wù)中具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。由于真實交易目的隱蔽、外在交易形式與內(nèi)在效果意思不一致，加之交易環(huán)節(jié)眾多，審判實務(wù)中難以認(rèn)定此類糾紛的性質(zhì)，在法律效力及責(zé)任裁量上各異，影響了司法尺度的統(tǒng)一性。如何區(qū)分融資性買賣與真實買賣特別是連環(huán)買賣，成為當(dāng)前民商事審判實務(wù)中的一個難點。為此，筆者試圖通過類型化的方法對融資性買賣的特征進(jìn)行分析，為正確認(rèn)定識別融資性買賣提供參考，結(jié)合新近的司法政策變化，對融資性買賣的效力、損失分配等問題提出淺見。
一、企業(yè)間融資性買賣產(chǎn)生的原因
企業(yè)間的融資性買賣是以商品買賣形式進(jìn)行的企業(yè)間融資活動，即名為買賣、實為借貸的融資交易。當(dāng)企業(yè)需要融資而又無法從銀行獲得貸款時，往往通過買賣、聯(lián)營、存單、票據(jù)、委托理財、工程墊款、典當(dāng)交易等形式開展實質(zhì)上的借貸業(yè)務(wù)。因此，企業(yè)間以融資為目的，以商品為載體，以貿(mào)易為手段，放大自身規(guī)模的融資性貿(mào)易形式不一而足，融資性買賣是其中最常見、最典型的類型之一，在實務(wù)中具有廣泛性和代表性。
近年來，融資性買賣呈愈演愈烈之勢，在人民法院審理的買賣合同糾紛中，名實不符的融資性買賣糾紛占有相當(dāng)大的比例。在鋼鐵、煤炭、糧食等大宗商品交易領(lǐng)域，企業(yè)間通過名為買賣、實為借貸的托盤貿(mào)易進(jìn)行融資，幾乎成為行業(yè)內(nèi)的通行做法。以鋼貿(mào)行業(yè)為例，2012年華東地區(qū)爆發(fā)“鋼貿(mào)危機(jī)”后，大量的融資性買賣浮出水面，中鐵物質(zhì)公司、中遠(yuǎn)公司、五礦集團(tuán)、中儲公司、中外運公司、廈門建發(fā)等眾多大型知名國有企業(yè)或上市公司因從事托盤融資買賣而紛紛卷入訴訟當(dāng)中，相關(guān)問題至今尚未完全化解。托盤融資的基本模式是，由擁有資金優(yōu)勢或貸款渠道的企業(yè)作為托盤公司，以買賣形式從需要融資借款的鋼貿(mào)企業(yè)處購買鋼材，從而以支付貨款的形式放貸，但貨物一般仍存放在第三方倉庫內(nèi)并不交付轉(zhuǎn)移，一段時間后（通常是三個月），鋼貿(mào)企業(yè)自己或通過其關(guān)聯(lián)公司、合作企業(yè)加付一定的傭金或者息費再從托盤公司處另行買回鋼材，托盤公司實質(zhì)上充當(dāng)了鋼貿(mào)企業(yè)的“影子銀行”。一旦鋼貿(mào)企業(yè)資金鏈斷裂，無法依約買回鋼材（返還借款），托盤公司與鋼貿(mào)企業(yè)或參與托盤交易的關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的巨額紛爭就會出現(xiàn)。
企業(yè)間為何要采用這種名實不符的交易形式呢？長期以來，我國行政和司法機(jī)關(guān)對企業(yè)間借貸實行嚴(yán)禁的政策，為避免直接開展借貸業(yè)務(wù)受到行政處罰或被司法認(rèn)定為無效的命運，企業(yè)間便暗度陳倉，通過名為買賣、實為借貸的融資性貿(mào)易以實現(xiàn)資金拆借的目的，融資性貿(mào)易因而大行其道。企業(yè)間資金實力不平衡，融資需求與融資難之間的矛盾普遍存在。我國廣大的中小微企業(yè)由于缺乏銀行認(rèn)可的資信，難以直接從銀行獲取融資，因此經(jīng)營資金缺乏、融資難、融資貴一直是制約它們發(fā)展的頑疾。特別是當(dāng)國家實行穩(wěn)健的貨幣政策、銀行信貸規(guī)模收緊時，社會資金整體偏緊，資金供需矛盾凸顯，中小微企業(yè)求資若渴與融資難的狀況不斷加劇。反觀國有或國有控股的大型企業(yè)，由于具有制度、資產(chǎn)及觀念等優(yōu)勢，更受銀行青睞，獲得貸款較為容易，資金優(yōu)勢明顯。特別是2012年以來，由于經(jīng)濟(jì)增速下滑，外貿(mào)形勢嚴(yán)峻，國有大中型企業(yè)經(jīng)營收入和利潤增速放緩，很多企業(yè)單靠自營業(yè)務(wù)、自負(fù)風(fēng)險、自擔(dān)盈虧，風(fēng)險敞口不斷加大。由此，催生了很多國有或國有控股的大企業(yè)轉(zhuǎn)變經(jīng)營模式，利用自己的資金優(yōu)勢提供融資，這樣既可以在短期內(nèi)完成業(yè)績考核指標(biāo)，又可以獲取較高的營業(yè)收入，增加盈利，拓寬業(yè)務(wù)渠道，一舉多得，效益可觀。這種經(jīng)營模式對其他資金充裕的企業(yè)具有相當(dāng)?shù)奈驼T惑力，因而不斷擴(kuò)散蔓延。期間，雖也出現(xiàn)了一些風(fēng)險事件，如2008年以科弘公司、星島公司為骨干企業(yè)的常熟科弘系企業(yè)因故停產(chǎn)停工，進(jìn)入破產(chǎn)重整程序，導(dǎo)致托盤融資交易鏈條斷裂，引發(fā)“科弘事件”，由此在全國各地形成30余起訴訟案件，所涉眾多企業(yè)均損失慘重，但巨大的利益誘惑使得這些放貸企業(yè)明知山有虎而偏向虎山行，風(fēng)險不斷加大時也不愿意放棄融資性貿(mào)易業(yè)務(wù)。[注1]銀行對托盤交易的風(fēng)險也并非完全不知，但很多銀行對托盤企業(yè)的償債能力過于自信，或認(rèn)為即便托盤企業(yè)無力償債也會有政府出面救市兜底，因而大多采取放縱態(tài)度，雖明知借款企業(yè)的資金被用于托盤業(yè)務(wù)而仍然予以授信放貸，客觀上起到了為托盤交易推波助瀾的作用。
融資性買賣既有積極作用，也帶來了一定的消極后果。從積極方面看，通過融資性買賣，一大批資金捉襟見肘、經(jīng)營舉步維艱的中小微企業(yè)獲得了經(jīng)營資金，維持了正常的生產(chǎn)經(jīng)營，有的還渡過了難關(guān)，獲得了發(fā)展，在一定程度上保障了員工就業(yè)，維護(hù)了社會穩(wěn)定，而提供資金的企業(yè)也從中增加了營業(yè)收入，提高了經(jīng)濟(jì)效益，實現(xiàn)了交易雙方共贏的結(jié)果。[注2]但不容忽視的是，這種規(guī)避金融監(jiān)管的融資行為也存在著嚴(yán)重弊端：企業(yè)間通過規(guī)避金融管制，從事“影子銀行”業(yè)務(wù)，放大了金融風(fēng)險，危害金融安全；部分實體企業(yè)荒廢主營業(yè)務(wù)，利用企業(yè)間信貸能力的不平等，從銀行貸款后再通過買賣形式轉(zhuǎn)貸營利，依賴資金空轉(zhuǎn)維持虛幻的繁榮，導(dǎo)致實體經(jīng)濟(jì)空心化，不利于提升市場競爭力；融資性貿(mào)易暗含巨大的經(jīng)營風(fēng)險，尤其是當(dāng)商品價格出現(xiàn)波動、融資企業(yè)經(jīng)營異常時，提供資金的企業(yè)極易陷入風(fēng)險漩渦，造成巨額資金損失。因此，對融資性買賣應(yīng)采取辯證的眼光，不能全盤否定，而應(yīng)采取適當(dāng)?shù)囊?guī)范監(jiān)管措施，控制金融風(fēng)險，引導(dǎo)其健康積極發(fā)展。
二、企業(yè)間融資性買賣的分類識別
在對融資性買賣的規(guī)范監(jiān)管方面，司法囿于其被動性，不能從融資體質(zhì)機(jī)制方面進(jìn)行源頭治理，只能通過融資性買賣的個案糾紛裁量，間接實現(xiàn)對融資性買賣的規(guī)范指引功能。而正確審理融資性買賣糾紛，應(yīng)以準(zhǔn)確識別認(rèn)定融資性買賣為前提。這在審判實務(wù)中應(yīng)屬于一個事實認(rèn)定問題。但也有觀點認(rèn)為，私法領(lǐng)域的法律規(guī)避行為并不是獨立的理論問題，而是歸屬于法律解釋的范疇。換言之，由于法律規(guī)避既不是典型的合法行為，也不是典型的違法行為，而是介于兩者之間的灰色地帶；即使法官憑借審判經(jīng)驗或者一方當(dāng)事人的舉證能夠大致覺察隱性合同的存在，不可能直接就此否定顯性合同的效力，還要取決于法官對當(dāng)事人通過規(guī)避法律而訂立的合同條款的解讀，以及對相關(guān)法律條文的解釋。[注3]
從形式要件上看，融資性買賣完全符合一般買賣的特征，因此很多情況下確實被作為買賣糾紛進(jìn)行了審理。在以托盤模式開展的融資性買賣中，借款方系通過第三方的配合幫助才完成融資，從這個角度看，融資性買賣又與合作法律關(guān)系存在相似性，容易混淆。融資性買賣與合作法律關(guān)系的根本區(qū)別在于，在融資性買賣交易中，貸款人只希望獲取固定收益（利息），而沒有與借款人共同承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的意思；但在合作法律關(guān)系中，合作雙方則是利益共享、風(fēng)險共擔(dān)。融資性買賣與一般買賣之間的根本區(qū)別在于當(dāng)事人的真實效果意思為融資而非買賣，即效果意思與表示行為之間不一致。一般而言，對交易行為的性質(zhì)認(rèn)定應(yīng)以外在表示行為為準(zhǔn)，即遵循表示主義原則，具體到商法領(lǐng)域就是遵循外觀主義原則。但當(dāng)交易行為明顯有悖于一般交易常理，以至于使人有理由質(zhì)疑當(dāng)事人意思與表示不一致，存在掩蓋非法目的、規(guī)避法律限制之嫌時，則應(yīng)采取意思主義，對當(dāng)事人的真意進(jìn)行探究。融資性買賣的識別即屬于后者。從方法論的角度看，這種識別的有效途徑，就是通過對融資性買賣合同的內(nèi)容、交易環(huán)節(jié)、交易流程等外在形式證據(jù)的綜合考量，找出其與正常的買賣交易習(xí)慣存在的明顯不同之處，進(jìn)而揭示出這種差異背后的真實動機(jī)和目的。在審判實務(wù)當(dāng)中，如果當(dāng)事人主動向法庭提供了能夠證明締約時當(dāng)事人之間的效果意思為借貸而非買賣的證據(jù)，則這種事實查明的過程相對簡單；當(dāng)行為人有意隱瞞締約效果意思，竭力掩蓋借貸的真實意圖時，如何透過表象發(fā)現(xiàn)買賣形式背后隱藏的當(dāng)事人的真實交易目的，無疑是對法官閱歷、智識、經(jīng)驗等的考驗，也是審判的難點。
筆者認(rèn)為，融資性買賣的具體形式雖然千差萬別，但并非無規(guī)律可循，通過對交易實例、案件的實證研究，可以歸納出其典型特征，進(jìn)行類型化處理，這是正確、快速識別融資性買賣、保障裁判尺度統(tǒng)一的捷徑。根據(jù)當(dāng)事人之間是否存在著真實的買賣意圖和產(chǎn)品需求、貨物是否實際交付流轉(zhuǎn)，融資性買賣的基本類型大致可以分為兩種。
（一）資金空轉(zhuǎn)型的融資性買賣
在這種融資性買賣中，參與交易的各方當(dāng)事人都沒有真實的買賣意圖，各方對名為買賣、實為借貸的交易性質(zhì)均屬明知，買賣標(biāo)的物通常存放于第三方倉庫中不實際交付流轉(zhuǎn)，甚至很多情形下根本不存在標(biāo)的物，買賣純粹是資金融通所披的合法外衣。具體而言，此類融資性買賣的主要特征是：
1.三方或三方以上主體之間進(jìn)行閉合型循環(huán)買賣。循環(huán)買賣的基本模式是：出借資金的企業(yè)先作為買入方對外簽訂買賣合同，將資金以貨款形式支付出去，經(jīng)過一定期限后，再作為賣出方簽訂另一個標(biāo)的物數(shù)量、質(zhì)量等相同或相似的買賣合同，從而在參與交易各方之間形成一個閉合的資金往返路徑。在這一循環(huán)中，貸款方以貨款形式回收資金，通過買賣價差獲取固定利息收益。為了掩飾借貸雙方之間直接以同一標(biāo)的物進(jìn)行逆向虛假買賣的行為，當(dāng)事人往往會再引入一個關(guān)聯(lián)公司或合作單位，開展三方之間的托盤交易。第三方參與托盤交易，主要扮演兩種角色：一種是以中間商、“二傳手”的角色，在借貸企業(yè)之間銜接過渡，開展形式上的連環(huán)買賣，資金最終由借款企業(yè)通過向貸款企業(yè)回購貨物的形式歸還出借方；另一種是第三方為借款企業(yè)的關(guān)聯(lián)企業(yè)或合作單位，由其實施回購行為，以貨款形式將借款返還給出借方，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間再通過內(nèi)部交易結(jié)算完成閉合型的資金循環(huán)。除此種基本模式外，實踐中還有第三方與貸款企業(yè)簽訂委托合同，委托貸款企業(yè)向借款方購買貨物支付借款，經(jīng)過一定期限后再由借款方向委托人回購貨物返還借款，而后由委托雙方通過交易結(jié)算完成資金循環(huán)。雖然此時交易形式是由委托加買賣構(gòu)成，表面上看與前述采用多重買賣形式進(jìn)行借貸有所不同，但實質(zhì)都是通過閉合的循環(huán)買賣交易完成融資，本質(zhì)上并無差異。
2.標(biāo)的物相同且不實際交付流轉(zhuǎn)。托盤融資買賣中，除價款外，幾個買賣合同的標(biāo)的物在類型、數(shù)量、質(zhì)量等方面往往完全相同或基本相同。由于當(dāng)事人之間并無真實的買賣意圖及貨物需求，故標(biāo)的物一般不隨交易流程而實際交付流轉(zhuǎn)。更有甚者，借貸雙方與倉儲企業(yè)串通，以根本不存在貨物的倉單、進(jìn)倉單等貨權(quán)憑證虛構(gòu)買賣標(biāo)的物，進(jìn)行沒有實物的資金空轉(zhuǎn)型買賣。
3.借款企業(yè)低賣高買，形式上在從事虧本的交易，實質(zhì)上是支付借款利息。由于托盤買賣的實質(zhì)為借貸，故借款企業(yè)在獲得貸款的同時，應(yīng)向貸款企業(yè)支付固定的利息，這也是貸款企業(yè)參與融資交易的經(jīng)濟(jì)目的。利息的支付方式大都通過事先約定的買賣價差來完成。借款企業(yè)先賣后買同種商品，低價賣出、高價買入，且不考慮市場的實際價格而預(yù)先就約定了不利于自己的價差，形式上是在從事完全虧本的生意。
（二）代墊資金型的融資性買賣
在這種交易模式中，借款方（實際買受人）確有向供貨方買賣貨物的真實意圖和貨物需求，只是因資金緊缺無力直接從供貨人處購得標(biāo)的物，故而通過第三方托盤融資：由第三方代墊資金向供貨方購得標(biāo)的物，然后借款人再通過與第三方簽訂付款期限延后的買賣合同取得標(biāo)的物，并以買賣價差或資金占用費的形式向貸款方支付固定的利息收益。與前述資金空轉(zhuǎn)型買賣相比，這種融資性買賣的主要特征是：
1.實際買受人存在著向供貨人購買貨物的真實意圖，標(biāo)的物往往客觀存在且實際交付流轉(zhuǎn)。因而，此種代墊資金型融資交易模式與真正的連環(huán)買賣更為相似，更具有隱蔽性。
2.作為托盤企業(yè)的貸款方，無真實的買賣意圖和貨物需求，其與借款方、供貨方之間的買賣合同僅為融資之需，交易目的在于獲取固定的利息。因此，貸款方不受標(biāo)的物市場價格波動影響，不承擔(dān)市場行情變化的風(fēng)險。
3.供貨人由作為實際買受人的借款方指定，貨物通常由供貨人直接交付給實際買受人，貸款方一般不參與物的實際交付。在這種融資性買賣中，供貨人和實際買受人之間往往事先就存在著業(yè)務(wù)聯(lián)系，有的甚至是關(guān)聯(lián)企業(yè)，只是因為融資需求才吸收第三方托盤企業(yè)加入到供應(yīng)鏈條中來，故供貨人、標(biāo)的物通常由實際買受人指定，出借方僅對實際買受人選定的出賣人付款即完成交易義務(wù)，而無需對供貨人的資信度、標(biāo)的物的質(zhì)量、供貨時間等負(fù)責(zé)，不承擔(dān)出賣方的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。為簡化交易流程，當(dāng)事人之間往往約定由供貨人直接將標(biāo)的物交付給實際買受人，貸款方不參與物的交付和流轉(zhuǎn)。這與連環(huán)買賣中，交易對象由買賣各方自由選定、買受人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任、標(biāo)的物一般隨著交易流程而交付流轉(zhuǎn)等存在著差異。
因代墊資金型的融資性買賣存在著標(biāo)的物的實際交付流轉(zhuǎn)，具有買賣交易承載的資源配置功能，故在理論和實踐當(dāng)中，亦有觀點認(rèn)為它與純粹的融資借貸相去甚遠(yuǎn)，而與連環(huán)買賣更為接近，應(yīng)按連環(huán)買賣加以認(rèn)定，不以融資性買賣論處。
三、企業(yè)間融資性買賣合同的效力認(rèn)定
企業(yè)間融資性買賣的實質(zhì)是以買賣形式掩蓋的企業(yè)間借貸，在對其效力進(jìn)行評價時，應(yīng)以實質(zhì)上的法律關(guān)系即企業(yè)間借貸法律關(guān)系作為評價目標(biāo)。因此，融資性買賣合同的效力認(rèn)定取決于企業(yè)間借貸合同的效力認(rèn)定。
一直以來，理論和實務(wù)界的主流觀點都對企業(yè)間借貸合同持否定性評價。這種觀點的理論基礎(chǔ)是金融業(yè)務(wù)只能由國家特許的金融機(jī)構(gòu)專營，企業(yè)從事放貸業(yè)務(wù)，違反國家金融管制和金融監(jiān)管政策，借貸合同應(yīng)認(rèn)定為無效。有學(xué)者對這一認(rèn)識的法律及政策依據(jù)進(jìn)行了歸納梳理，認(rèn)為主要有以下幾個方面：在行政法規(guī)層面上，國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條和第五條。在部門規(guī)章層面上，中國人民銀行于1996年實施的《貸款通則》第六十一條規(guī)定和1998年《中國人民銀行對最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭關(guān)于對企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》。在司法解釋層面上，最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（法【經(jīng)】發(fā)【1990】27號）第4條、《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》（法復(fù)【1996】15號）。1999年合同法生效后，司法實踐中被援引作為認(rèn)定企業(yè)間借貸合同無效的法律依據(jù)，主要指向的是合同法第五十二條。理由是：對于直接以借貸合同表現(xiàn)的企業(yè)間借貸行為，以及名為聯(lián)營實為借貸的企業(yè)間借貸行為之外的其他變相的企業(yè)間借貸行為，可以根據(jù)合同法第五十二條第（三）項“以合法形式掩蓋非法目的”的規(guī)定認(rèn)定為無效；企業(yè)間的借貸行為，如果違反了金融法規(guī)，還可以根據(jù)合同法第五十二條第（四）項“損害社會公共利益”認(rèn)定為無效；抑或根據(jù)民法通則第五十八條“違反法律或社會公益”為由，認(rèn)定為無效民事行為。[注4]
但近年來，有人對將企業(yè)間借貸合同一概認(rèn)定為無效合同的主流觀點開始進(jìn)行反思并提出質(zhì)疑，認(rèn)為企業(yè)間借貸合同應(yīng)屬有效。[注5]持這種觀點的人認(rèn)為，在我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中并不存在禁止企業(yè)間借貸的規(guī)范，而且企業(yè)出借自有資金與商業(yè)銀行從事的金融業(yè)務(wù)活動有重大差異，亦不涉嫌從事金融業(yè)務(wù)活動，并不必然有損于國家和社會公共利益，故企業(yè)間的借貸合同原則上有效。[注6]企業(yè)間借貸合同無效的規(guī)則源于主體立法而非行為立法，嚴(yán)重違反了市場主體平等保護(hù)的民法基本原則，規(guī)范過于原則，甚至相互沖突，缺乏統(tǒng)一的指向性，已不足以對企業(yè)間借貸行為進(jìn)行良好的引導(dǎo)和規(guī)制，給實體經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展帶來了嚴(yán)重?fù)p害。[注7]在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)條件下，要充分尊重市場經(jīng)濟(jì)主體的意志，強(qiáng)調(diào)企業(yè)之間真實的意思表示，應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)之間進(jìn)行借貸，以便取長補(bǔ)短，調(diào)劑余缺，其根本目的在于搞活和發(fā)展我國金融市場。最重要的是，放開企業(yè)間借貸，使得企業(yè)間借貸的交易成本降低，資金流通路徑暢通，符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，提高了資源配置效率，有利于資源的合理配置，這是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。認(rèn)定企業(yè)間的借貸合同有效，不僅符合合同法原理，而且在現(xiàn)行有關(guān)政策、立法及司法解釋方面均有相應(yīng)的依據(jù)。[注8]
企業(yè)間借貸合同的效力如何認(rèn)定，不僅是一個學(xué)術(shù)爭論問題，而且直接關(guān)涉國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、金融政策制定以及各級人民法院在審理企業(yè)間借貸案件時裁判尺度的把握，確有研討的必要。筆者認(rèn)為，企業(yè)間借貸合同的效力如何認(rèn)定，主要分歧不在于法理認(rèn)識，而是一個司法政策的選擇問題。在對這一問題制定司法政策時，應(yīng)著重考慮國家的社會發(fā)展?fàn)顩r、經(jīng)濟(jì)金融政策、現(xiàn)實發(fā)展需要等因素，以充分發(fā)揮司法對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的促進(jìn)、保障功能。因經(jīng)濟(jì)形勢和金融政策是隨著社會發(fā)展而變化的，這就要求我們對企業(yè)間借貸問題的司法認(rèn)識不能采取形而上學(xué)的、一成不變的理念，而應(yīng)堅持發(fā)展的觀點，因應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)政策的發(fā)展變化而相應(yīng)地調(diào)整。根據(jù)我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展現(xiàn)狀，目前在認(rèn)定企業(yè)間借貸合同的效力問題上，應(yīng)著重考慮以下兩個方面的問題：
一是有利于緩解中小企業(yè)的融資需求與融資難之間的矛盾，有利于促進(jìn)實體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展壯大。隨著我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式和經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變，今后我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動力將主要來源于實體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展壯大和國內(nèi)需求的提升。在推動實體經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面，占全部企業(yè)總量99%的廣大中小微企業(yè)起著舉足輕重的作用。中小微企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營以及規(guī)模擴(kuò)張的過程中，必然伴隨著資金的規(guī)模擴(kuò)張，必然會存在旺盛的資金需求。但因業(yè)績考核及風(fēng)險防控等限制，中小微企業(yè)從銀行直接融資難上加難，這是我國目前中小微企業(yè)面臨的一個十分突出而又始終沒有解決的問題。這一矛盾導(dǎo)致大量的中小微企業(yè)只能轉(zhuǎn)求其他民間融資渠道來解決資金瓶頸。據(jù)調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，向其他企業(yè)借貸在企業(yè)民間借人資金來源中占61.74%，成為中小微企業(yè)借貸資金的主要來源。[注9]在這種狀況下，限制企業(yè)間借貸的經(jīng)濟(jì)政策和相關(guān)行政部門的規(guī)章制度雖尚未根本改變或廢止，但已經(jīng)出現(xiàn)了松動的跡象。作為司法機(jī)關(guān)，在制定企業(yè)間借貸的司法政策時，如果仍然因循守舊，完全照搬沿襲計劃經(jīng)濟(jì)時期形成的完全否定企業(yè)間借貸的做法，無疑是漠視社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀、不顧社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的失當(dāng)之舉。就此而言，持有效論者的主張確有合理之處，值得重視和研究。
二是要維護(hù)國家的金融安全和金融秩序，避免發(fā)生系統(tǒng)性的金融風(fēng)險。完全否定企業(yè)間借貸合同效力的司法政策在當(dāng)前已經(jīng)不合時宜，那么能否即時不加限制地放開企業(yè)間借貸，完全認(rèn)可其有效呢？（李舒律師按，關(guān)于企業(yè)間借貸的效力問題，在《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕18號）中已有明確的原則性規(guī)定，條文內(nèi)容為“第十一條 法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持?！币虼岁P(guān)于企業(yè)間借貸的效力應(yīng)以該司法解釋的規(guī)定為準(zhǔn)）筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段亦不可。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，金融安全事關(guān)國家的整體經(jīng)濟(jì)安全，因此加強(qiáng)對金融的監(jiān)管、維護(hù)金融秩序、保證金融安全，是世界各國面臨的共同任務(wù)，即便在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的歐美國家也不例外。2008年爆發(fā)的國際金融危機(jī)已經(jīng)昭示了金融監(jiān)管失當(dāng)?shù)膰?yán)重后果，為我們敲響了警鐘。從現(xiàn)實狀況看，我國的金融運行體系和金融監(jiān)管機(jī)制還很不完善，不但證券、信托、保險、金融租賃等行業(yè)健全運行和有效監(jiān)管的機(jī)制沒有真正建立起來，即便是銀行金融機(jī)構(gòu)的相關(guān)運行監(jiān)管機(jī)制也同樣不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。在這種情況下，全面放開企業(yè)間借貸市場，任由非金融機(jī)構(gòu)的融資活動泛濫，必將嚴(yán)重沖擊正常的金融秩序，使本已力不從心的金融監(jiān)管機(jī)制更加難以應(yīng)對，從而危害金融安全和金融秩序。對此，有觀點進(jìn)行了深入剖析并表達(dá)了強(qiáng)烈的擔(dān)憂：在傳統(tǒng)實體經(jīng)濟(jì)利潤微薄的今天，如果將企業(yè)間借貸界定為商事借貸行為并且容許其發(fā)展，默許其偶發(fā)的借貸行為轉(zhuǎn)變?yōu)殚L期的借貸業(yè)務(wù)，那么，“錢生錢”的資本運作模式帶來的一時豐厚回報會使部分中小企業(yè)主不安心于傳統(tǒng)實業(yè)發(fā)展，而進(jìn)人“食利者”的行列，由此可能導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)資本向金融資本過渡轉(zhuǎn)化，既有害于經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展，又帶來巨大的金融風(fēng)險。[注10]因此，在國家金融監(jiān)管體制尚未完善、相關(guān)經(jīng)濟(jì)金融政策尚未完全開放企業(yè)間借貸市場的情況下，司法不宜越俎代庖，先行將閘門完全打開，使企業(yè)間借貸行為一概合法化。
綜上，對企業(yè)間借貸合同的效力認(rèn)定，應(yīng)采用辯證的、發(fā)展的觀點，根據(jù)不同時期的經(jīng)濟(jì)金融政策和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而相應(yīng)變化調(diào)整。就目前來看，完全因循計劃經(jīng)濟(jì)時期形成的一概否定態(tài)度，已經(jīng)難以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)的融資需求；完全認(rèn)定其有效，也不利于維護(hù)金融秩序和金融安全。因此，目前階段采取一種相對較為折中的司法政策，根據(jù)企業(yè)間借貸的具體情形分類處理，可能是比較適當(dāng)?shù)恼哌x擇。經(jīng)過權(quán)衡分析，最高人民法院在2013年召開的商事審判工作會議上對這一司法政策進(jìn)行了闡明，在商事審判中，對于企業(yè)間借貸，應(yīng)當(dāng)區(qū)別認(rèn)定不同借貸行為的性質(zhì)與效力。對不具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)，但實際經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效。具備從事金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的企業(yè)之間，為生產(chǎn)經(jīng)營需要所進(jìn)行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定借款合同無效。相應(yīng)地，司法在處理以買賣形式進(jìn)行企業(yè)間借貸的糾紛時，也要以此為基礎(chǔ)進(jìn)行裁量，即企業(yè)間以買賣形式進(jìn)行的臨時性資金借貸行為，應(yīng)屬有效；企業(yè)間以買賣形式進(jìn)行長期的、經(jīng)營性的借貸行為，屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，應(yīng)認(rèn)定為無效。
四、融資性買賣合同無效后的處理
融資性買賣合同無效后，應(yīng)根據(jù)合同法第五十八條的規(guī)定進(jìn)行處理，但以下三個方面的問題仍需進(jìn)一步明確：
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第一，當(dāng)事人雖未主張合同無效，但人民法院仍可以依職權(quán)對合同效力進(jìn)行審查，并在判決合同無效時直接分配由此而產(chǎn)生的損失賠償責(zé)任。在市場經(jīng)濟(jì)中，交易自由是原則，公權(quán)力應(yīng)盡量減少對正常交易關(guān)系的介入干涉，這是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求。順應(yīng)這種要求，在我國轉(zhuǎn)軌到市場經(jīng)濟(jì)體制上來以后，人民法院也相應(yīng)采取了盡可能降低合同無效裁判的司法政策。但這并不意味著司法對明顯有悖于交易常理、破壞正常交易秩序的行為也應(yīng)放任自流。為維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、規(guī)制不法交易行為、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，人民法院仍應(yīng)對異常交易行為進(jìn)行合法性審查，并依職權(quán)對符合無效情形的交易行為作出無效認(rèn)定。在融資性買賣合同糾紛中，最常見的情形是實際用款人下落不明或資金鏈斷裂，無法依照約定返還借款的本息，用資方追訴實際用款人無法獲得補(bǔ)救，故轉(zhuǎn)以托盤交易的其他當(dāng)事人為被告提起訴訟，訴請繼續(xù)履行合同、交付貨物或返還貨款。顯然，當(dāng)事人的這種訴訟請求是以融資性買賣合同有效為前提的，并未主張合同無效及損失賠償。即便如此，人民法院亦應(yīng)對合同的效力問題進(jìn)行審查。但在具體操作時應(yīng)注意的是，如當(dāng)事人以合同有效為前提提起訴訟，而一審法院認(rèn)定合同無效，一審法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明其對合同效力的認(rèn)識，并告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求、追加必要的共同訴訟當(dāng)事人。如當(dāng)事人不予變更，一審法院則可以主動追加必要共同訴訟當(dāng)事人，并在判決合同無效時，根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度判令其承擔(dān)相應(yīng)的損失賠償責(zé)任。當(dāng)訴訟已經(jīng)進(jìn)入二審或再審程序，則不存在變更訴訟請求及直接追加當(dāng)事人的問題，如法院認(rèn)定合同為無效，但又缺少必要訴訟當(dāng)事人，則應(yīng)發(fā)回重審或指令再審。
第二，因合同無效而返還借款時，應(yīng)一并返還借款的利息。融資性買賣合同被認(rèn)定為無效后，當(dāng)事人的締約效果意思不應(yīng)再發(fā)生預(yù)期的法律后果，故當(dāng)事人在買賣合同中約定的高額利潤不能支持，以體現(xiàn)國家公權(quán)力對無效合同關(guān)系的強(qiáng)制性干預(yù)。但貨幣的占用確實會產(chǎn)生法定孳息，這與當(dāng)事人是否約定無關(guān)。因此，當(dāng)融資性買賣合同被認(rèn)定無效后，資金使用方在返還借款時，應(yīng)一并返還資金占用期間的利息。否則，資金使用方會因此獲得不當(dāng)?shù)美?。?dāng)前，利率的標(biāo)準(zhǔn)可以按中國人民銀行公布的同時期同檔貸款基準(zhǔn)利率確定。隨著利率市場化改革的推進(jìn)，人民銀行將來可能不再公布貸款的基準(zhǔn)利率，這時可以按當(dāng)?shù)夭煌虡I(yè)銀行同時期同檔貸款的平均利率作為利息的計算依據(jù)。
第三，應(yīng)將由多個合同構(gòu)成的融資性買賣作為一個整體，根據(jù)參與交易的各方當(dāng)事人的過錯程度，合理分配相應(yīng)的損失賠償責(zé)任。融資性買賣糾紛中，資金使用方往往資金鏈斷裂或下落不明，不能返還所借款項，從而造成貸款方的損失。對于該損失由誰承擔(dān)及責(zé)任大小如何確定，實踐當(dāng)中認(rèn)識不一。一種觀點認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)合同的相對性，由貸款方自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險和損失，其他參與人并非借貸主體，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。筆者認(rèn)為，融資性買賣中涉及多份合同，各參與主體通過相應(yīng)合同而建立聯(lián)系、相互作用，共同構(gòu)筑了一個完整的交易流程，并從中分享收益。故在責(zé)任主體的范圍確定上，應(yīng)突破單一合同的相對性限制而進(jìn)行整體考慮，將參與托盤融資交易的各方當(dāng)事人均納入考量的范圍，這也符合利益與風(fēng)險相一致原則。因融資性買賣合同無效而產(chǎn)生的責(zé)任在性質(zhì)上屬于締約過錯責(zé)任，故責(zé)任大小應(yīng)根據(jù)責(zé)任主體在整個交易中的過錯程度予以確定，無過錯的即可以免于承擔(dān)責(zé)任。
轉(zhuǎn)自|原載《人民司法》2015年第13期第57-62頁
作者|王富博[最高人民法院]
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